Les marketplaces, une activité de plus en plus contrôlée
Les marketplaces ou place de marché se développent rapidement et occupent aujourd’hui une place importante dans le e-commerce. Longtemps laissées en dehors des réglementations bancaires, ces activités, qui consistent pour des e-commerçants à intégrer sur leur site d’autres marchands, se voient imposer une mise en conformité d’ici la fin du 1er trimestre 2015, et doivent communiquer leur planning de réalisation précis à l’Autorité de régulation française.
L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) a mis en place des règles et impose aux prestataires de services de paiement[1] de se soumettre aux exigences réglementaires. L’ACPR estime qu’une société gérant une place de marché devait être considérée comme un prestataire de services de paiement, car elle fournissait à titre de profession habituelle des services de paiement[2]. Elle doit donc obtenir un agrément d’établissement de paiement ou être mandatée par un prestataire de services de paiement en tant qu’agent. En cas de manquement, les sanctions peuvent aller jusqu’à une peine de 3 ans d’emprisonnement et une amende de 375 000 euros. La position de l’autorité de régulation a été contestée par certaines places de marché, qui ne voient pas dans cette activité commerciale matière à les soumettre au même régime que celui des « banquiers ». Pour la plupart, il était évident que l’activité était assimilable à celle d’un agent commercial et donc, par nature, non assujettie aux dispositions du code monétaire et financier, puisque cette qualité est expressément exclue du champ de la directive sur le service de paiement[3].
Ce durcissement est un coup dur pour des grandes enseignes pures players ou non, qui trouvent avec la marketplace un moyen d’étendre leur gamme de produits facilement et d’augmenter leur chiffre d’affaires par les commissions prises sur les ventes réalisées. Réciproquement, de nombreux e-commerçants ont adhéré aux plateformes proposées par les places de marché afin de profiter de leur notoriété, du référencement et parfois de la logistique de celles-ci, quitte à perdre quelques points de marge. Par ailleurs, ces acteurs se servent de ces plateformes comme d’un tremplin pour bénéficier rapidement du trafic significatif qu’ils mettraient des années à capter eux-mêmes. Prenons l’exemple de Nature & Découvertes qui a lancé, dès 2013, sa marketplace sous l’impulsion de son président. Grâce à cette plateforme, l’entreprise a doublé son catalogue de produits en moins d’un an et surtout fait progresser son chiffre d’affaires. Cela a permis au Groupe d’augmenter la complémentarité du site internet et des boutiques.
Cependant, il est incontestable que, dans cette situation, les fonds issus des ventes réalisées sur la marketplace, et dont les marchands sont bénéficiaires, sont versés sur un compte dont la société est titulaire. Cette dernière encaisse des fonds pour compte de tiers à l’aide de son propre contrat monétique qui, de façon certaine, a été fourni par la banque uniquement pour la collecte de sommes provenant de la vente des produits de la société. Il en résulte une non-conformité non seulement vis-à-vis de la réglementation mais aussi vis-à-vis de la banque qui sera fondée à rompre le contrat monétique pour non-respect des clauses dudit contrat.
La société fournit bien à ses marchands adhérents deux services de paiement que sont l’acquisition d’ordre de paiement et l’exécution d’ordre de virement associé à un compte de paiement.
Il est vrai que la notion « d’acquisition d’ordre de paiement » n’est pas clairement définie dans le code monétaire et financier et peut susciter des interrogations, mais à la lumière de ce qui est envisagé dans l’un des amendements de la proposition de la DSP2[4], il est raisonnable de retenir la définition suivante : « l’acquisition d’opérations de paiement est un service de paiement fourni, directement ou indirectement, par un prestataire de services de paiement convenant par contrat avec un bénéficiaire d’accepter et de traiter les opérations de paiement du bénéficiaire engagées par un instrument de paiement du payeur, de telle sorte que les fonds soient transférés au bénéficiaire, notamment en assurant l’authentification, l’autorisation et les autres services liés à la gestion des flux financiers destinés au bénéficiaire, que le prestataire de services de paiement détienne ou non les fonds pour le compte du bénéficiaire. »
En appliquant cette disposition au cas des marketplaces, on déduit que ces dernières fournissent à chacun de ses marchands un moyen d’encaisser des fonds et par conséquent un service d’acquisition d’ordre de paiement.
Enfin, la détention de fonds pour le compte des marchands a pour conséquence la création d’un compte de paiement. C’est une situation de fait, même si la convention qui lie la place de marché et le marchand ne le nomme pas ainsi. Ensuite, l’exécution des virements externes des fonds détenus vers le compte bancaire du commerçant constitue un service de paiement[5].
La publication de la DSP2 au Journal Officiel de l’UE est imminente et entraînera la transposition de la directive dans les États membres dans les deux prochaines années. Aujourd’hui, en Europe, l’approche est partagée.
La mise en conformité représente un coût pour la société. Mais c’est également une démarche structurante qui permet de sécuriser et maîtriser son activité. De plus en plus de grands réseaux brassent des volumes de paiements élevés. Les fonds appartenant aux tiers sont encaissés sur le compte bancaire de la marketplace avant d’être reversés aux bénéficiaires.
Ce mode de fonctionnement comporte, par nature, plusieurs risques. D’une part, en cas de mauvaise santé financière, des procédures d’exécution ou des procédures d’insolvabilité peuvent être ouvertes à l’encontre de la société. Dans ce cas de figure, les fonds des marchands ne sont pas protégés contre le recours des créanciers. D’autre part, les fonds reçus sont, fréquemment, mélangés avec les fonds appartenant à la société, qui peut ainsi les utiliser pour son propre compte le temps de les reverser aux marchands.
En outre, la position des autorités témoigne d’une certaine cohérence des États membres qui souhaitent ainsi apporter une sécurité financière et juridique.
Les marketplaces ont plusieurs possibilités pour se mettre en conformité et continuer à exercer leur activité sans risquer d’être sanctionnées :
Prestataire technique de paiement
Dans cette hypothèse, les fonds ne transitent pas par les comptes de la marketplace. Chaque commerçant a son propre contrat monétique de vente à distance qu’il a ouvert auprès de sa banque. La société ne fournit que la prestation et l’infrastructure technique gérant la marketplace. Par conséquent, elle n’est pas soumise à l’obligation d’obtenir un agrément ou autorisation de l’ACPR, en revanche, la société ne voit plus les flux financiers des e-commerçants adhérents.
Agent d’un établissement de paiement
La société peut choisir de devenir agent d’un établissement de paiement. Dans ce cas, la société agit sous la responsabilité de celui-ci. En fonction de l’organisation de l’établissement de paiement, celui-ci peut permettre ou non à la société d’encaisser sur ses propres comptes. Il peut, de la même façon, permettre (ou non) de délivrer (sous son nom) les contrats de vente à distance pour les commerçants adhérents à la marketplace.
Établissement bénéficiant d’une dérogation
La loi énonce un certain nombre de situations dans lesquelles l’établissement qui réalise l’encaissement pour compte de tiers peut être exonéré de l’obtention d’un agrément de plein régime.
Établissement de paiement
Il est également possible de devenir établissement de paiement. Dans ce cas, la société décide elle-même de sa gestion du risque « commerçant », de la stratégie ainsi que de son catalogue de prix. La société encaisse (sur un compte spécifique) tous les fonds de ses marchands (via un contrat commerçant spécifique) et les reverse sur des comptes externes à des échéances convenues. Si la marketplace exerce à titre de profession habituelle une activité commerciale complémentaire, qui est bien souvent la vente de ses propres produits, elle devra demander un agrément d’établissement de nature hybride.
Par la loi de séparation et de régulation des activités bancaires, l’ACPR s’est vu confier une mission de protection de la clientèle. Dans le cadre de cette mission, l’autorité veille à ce que les fonds appartenant aux marchands et aux particuliers soient protégés conformément à l’impératif de la loi lorsqu’ils sont temporairement détenus par une entité tierce.
Cette (sur)protection implique des conséquences significatives en termes de coût et d’organisation pour les marketplaces dont l’objectif principal est d’augmenter le volume de leur activité commerciale, l’activité de fourniture de services de paiement n’étant qu’accessoire.
La situation que rencontrent actuellement les marketplaces pourrait remettre en cause leur modèle économique. Un équilibre leur reste à trouver pour maintenir une activité commerciale compétitive qui ne saurait perdurer avec des coûts imposés de mise en conformité disproportionnés. Il n’en reste pas moins que la nécessité de réguler le secteur est un impératif afin de protéger la clientèle et poser clairement les conditions d’une saine concurrence.
