Alors comment trouver un équilibre entre, d’une part, la protection de la personne morale et, d’autre part, la protection du lanceur d’alerte ? Cette problématique est préoccupante car certaines révélations des lanceurs d’alerte ont fait chuter des entreprises multinationales et pu ainsi impacter des États.
La directive européenne sur la « Protection des personnes dénonçant les infractions au droit de l’Union » permet d’enfreindre le secret professionnel et impose une protection renforcée et harmonisée des lanceurs d’alerte au sein de l’Union. Elle tend à instaurer un nouvel équilibre entre intérêts privés et intérêt général en affirmant de nouveaux droits, mais aussi obligations, pour les lanceurs d’alertes eux-mêmes, les sociétés des secteurs privé et public ainsi que les États membres.
En toute logique, aucune protection n’est accordée pour le signalement d’informations qui sont déjà entièrement disponibles dans le domaine public, des rumeurs ou propos non fondés, et bien évidemment sont également hors protection les acteurs ayant sciemment signalé ou divulgué publiquement de fausses informations.
La protection est cependant conditionnée au respect d’une procédure spécifique. En effet, l’auteur du signalement doit agir de manière désintéressée et être de bonne foi. Il doit aussi respecter obligatoirement le processus gradué de signalement et avoir des informations de manière licite portant sur l’un des domaines visés par le droit de l’Union.
Différents canaux de communication sont prévus par la directive. Concernant la hiérarchie de ces canaux, le Conseil de l’Union européenne est clair dans sa communication du 7 octobre 2019 : les lanceurs d’alerte doivent obligatoirement utiliser en premier lieu les canaux internes à leur organisation, avant de se tourner vers des canaux externes et alternatifs que les autorités publiques ont pu prévoir à cet effet. Cette hiérarchie est également instaurée par la loi Sapin II.
Le lanceur d’alerte doit saisir en premier lieu la voie interne, c’est-à-dire tout supérieur hiérarchique direct ou indirect, l’employeur ou le référent désigné par l’employeur.
En second lieu, le recours direct aux canaux de signalement externe est le premier niveau d’exception. Ce signalement est permis lorsque le lanceur d’alerte a des raisons de croire que l’alerte interne engendrerait des représailles ou que les autorités seront les mieux placées pour prendre des mesures, notamment urgentes, afin de faire cesser la violation signalée.
Deux cas sont prévus pour le recours au signalement externe : soit après l’utilisation du canal interne, soit directement auprès des autorités compétentes, si le canal interne présente des dangers pour la personne souhaitant procéder à un signalement ou il s’avère que le processus interne sera inefficace pour stopper la violation.
Enfin, la directive définit la divulgation publique comme la « mise à disposition dans la sphère publique d’informations sur des violations ». Pour réaliser une divulgation publique, l’une des deux conditions doit être remplie, soit l’alerte interne/externe est demeurée vaine, soit l’informateur avait des motifs raisonnables.
Une connaissance des moyens disponibles est donc un prérequis indispensable au lanceur d’alerte démontrant que l’action doit être réfléchie et préparée au risque de se révéler vaine.
L’affaire Tefal est un exemple concret qui montre l’importance de la hiérarchie des canaux de signalement. Laura Pfeiffer, inspectrice du travail est accusée d’avoir rendu public des documents confidentiels de l’entreprise Tefal. Elle est accusée de violation du secret professionnel et recel des documents confidentiels. Suite à sa condamnation par la cour d’appel de Chambéry en décembre 2015, elle saisit la Cour de cassation en alléguant qu’elle avait agi comme lanceuse d’alerte afin de signaler un délit, en l’occurrence la tentative de Tefal de faire obstacle à l’exercice de ses fonctions, avec la complicité de son supérieur hiérarchique.
La Cour de cassation annule la décision qui condamne l’inspectrice du travail et demande que l’affaire soit rejugée au regard de la loi Sapin II. Les juges du quai de l’Horloge font une application rétroactive de la loi pénale plus douce. En effet, la commission des faits était intervenue avant l’entrée en vigueur de la loi Sapin II et, en vertu du principe de rétroactivité in mitius, l’affaire est jugée au regard de la loi Sapin II. Malgré cela, la cour d’appel de Lyon condamne à nouveau Laura Pfeiffer pour violation du secret professionnel qu’elle était tenue de respecter.
Les motifs donnant lieu à sa condamnation sont très révélateurs d’une nécessité d’appliquer les critères liés à la déclaration de manière stricte, ils sont d’une part la remise de correspondances à sept syndicats, qui ont ensuite été divulguées dans le journal L’Humanité. Les juges du fond estiment qu’elle aurait pu saisir le parquet et que rien ne l’obligeait à se comporter de la sorte, initiative faite après la révélation dans la presse.
D’autre part, les magistrats estiment que Laura Pfeiffer n’est pas fondée à se prévaloir de la qualité de lanceuse d’alerte puisqu’elle n’a pas respecté la procédure graduée. Elle aurait dû vérifier la véracité des éléments portés à sa connaissance avant de rendre public l’objet de l’alerte.
Enfin, il ne peut être considéré qu’elle avait agi de manière désintéressée, dans la mesure où sa démarche concernait sa situation personnelle et ses rapports conflictuels avec sa direction.
On se rend compte de l’existence d’une limite à la protection. Le principe est que les auteurs de signalement n’encourent aucune responsabilité en ce qui concerne l’obtention des informations qui sont signalées ou divulguées publiquement, ou en ce qui concerne l’accès à ces informations. En revanche, si l’obtention des informations ou leur accès constituent une infraction pénale autonome, alors la responsabilité pénale continue d’être régie par le droit national applicable. Le problème est que, dans ces situations, les informations relatives à ces crimes/délits/menaces-préjudices sont souvent obtenues de manière détournée, comme dans cette affaire.
L’avocat de la prévenue a indiqué que sa cliente souhaitait à nouveau former un pourvoi en cassation. Quel sera l’impact de la directive de 2019 relative à la « Protection des personnes dénonçant des infractions au droit de l’Union » ? La Haute Cour va-t-elle à nouveau se positionner en faveur d’un renvoi devant les juridictions en vertu de l’application de la directive de 2019, qui prévoit un statut plus protecteur des lanceurs d’alerte ?